Introduction

1. Plus le droit de l'arbitrage mûrit, plus l'arbitre se voit obligé de poser des limites à la volonté contractuelle ou de sortir de la sphère contractuelle. On a longtemps cru que les matières d'ordre public étaient inarbitrables en général, on croit encore aujourd'hui l'arbitre incapable de veiller aux droits des consommateurs avec la même vigueur que le juge étatique. En revanche, il suffit de lire un échantillon de sentences arbitrales pour constater que les plaideurs n'hésitent plus à fonder leurs demandes sur le terrain délictuel.

2. Les plaideurs recourent au fondement délictuel, tantôt parce qu'un comportement délictuel est intervenu dans le cadre de relations contractuelles, tantôt pour échapper à la prescription, tantôt pour menacer l'adversaire, tantôt encore pour tenter d'échapper à la compétence du tribunal arbitral 1, mais rarement en tant que demande principale 2. Le fondement délictuel participe donc plus souvent d'une logique d'inflation des demandes 3 ou de contre-attaque, c'est-à-dire de demande additionnelle ou reconventionnelle, que d'un préjudice initial justifiant à lui seul une procédure d'arbitrage.

3. Parmi les délits que nous avons relevés 4, on trouve notamment les suivants : concurrence illicite 5, violation de marque commerciale 6, défaut volontaire de paiement 7, atteinte à la propriété privée et/ou détournement de biens 8, déclaration [Page42:] frauduleuse 9, immixtion dans les relations contractuelles 10, violation de secrets de fabrication 11, abus du droit de résiliation 12, rumeurs de corruption 13, représailles et comportement abusif à l'occasion d'une procédure arbitrale antérieure ayant eu pour but d'influer sur cette procédure et d'amener le demandeur à retirer sa demande 14, abus de procédure 15, responsabilité pré-contractuelle ou culpa in contrahendo 16, diffamation 17, tromperie ou encore rupture de pourparlers.

4. Si la responsabilité délictuelle n'est plus une rareté en arbitrage, il demeure qu'elle entraîne des spécificités qui doivent être prises en compte aux divers stades de la procédure : qualification, arbitrabilité, compétence, loi applicable, évaluation des dommages-intérêts … Cette spécificité n'est pas toujours respectée en pratique puisque, par exemple, nombre d'arbitres se contentent d'étendre la loi du contrat à la responsabilité délictuelle par une formule lapidaire, ou encore éludent la qualification délictuelle (par exemple de concurrence déloyale) et accordent des dommages-intérêts sous un chapeau contractuel 18.

5. Les sentences CCI sont particulièrement nombreuses et instructives en matière délictuelle. Le présent commentaire est accompagné de la publication d'extraits de sentences rendues dans dix affaires de la CCI. Il convient de résumer l'apport de cette « jurisprudence » CCI en suivant la distinction classique de la compétence et de la loi applicable.

I. La compétence

6. L'incompétence de l'arbitre sera rarement retenue 19. Malgré tout, il existe quatre passages obligés pour s'assurer de la possibilité d'examiner des demandes délictuelles dans le cadre d'une procédure d'arbitrage. Il s'agit de la qualification juridique du délit (A), de la vérification de l'arbitrabilité de ce dernier (B), de l'interprétation de la clause compromissoire (C) et de la rédaction de l'acte de mission (D).

A. Qualification

7. La qualification va dépendre à la fois du choix du système juridique de référence - souvent celui du contrat - et de la possibilité de « cumuler » les qualifications contractuelle et délictuelle.

Absence de fori et qualification

8. L'arbitre doit en priorité, avant de s'assurer de l'arbitrabilité et de sa compétence en l'espèce, savoir s'il est en présence d'un délit 20. Pour ce faire, il doit qualifier les faits, c'est-à-dire les faire entrer dans une catégorie juridique. Or, alors que le juge dispose des catégories juridiques de son droit national pour opérer cette qualification (dite lege fori), l'arbitre n'a pas de for. En d'autres termes, il n'a pas de système juridique de rattachement auquel recourir pour opérer cette qualification et doit donc en désigner un. [Page43:]

9. Parmi les possibilités qui s'offrent à l'arbitre, la plus simple et récurrente consiste à se référer au système juridique du contrat, c'est-à-dire à emprunter les catégories juridiques de la loi qui lui est applicable 21. Il est cependant parfois fait emprunt aux catégories d'autres systèmes juridiques. Ainsi, dans l'affaire CCI n° 5607 22 par exemple, le tribunal arbitral a décidé que la qualification devait se faire d'après le droit autrichien qu'il a considéré (par un abus de langage) comme étant sa lex fori, après avoir pourtant interprété le choix du droit autrichien par les parties comme couvrant la procédure et les règles de conflit mais non le fond.

10. Le réalisme impose de constater que l'arbitre dira bien souvent être en présence d'un délit sans avoir procédé au préalable à cette opération de qualification. Il n'est pas sûr que cette forme de postulat, voire d'intuition assurément dictée par la culture juridique de l'arbitre, serve la transparence et la lisibilité du raisonnement de ce dernier. C'est donc la prévisibilité du raisonnement pour les parties, et notamment celle potentiellement auteur d'un délit, qui est atteinte. Par ailleurs, il se peut que les mêmes faits reçoivent alternativement ou cumulativement les deux qualifications (contractuelle et délictuelle), ce qui pose la question du cumul de qualifications.

Question du cumul de qualifications

11. La question du cumul de qualifications mérite une clarification préalable de droit comparé. Il est commun d'entendre que le cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle serait autorisé en common law et prohibé en droit de tradition continentale (romain ou germanique, ci-après « droit continental »). Ces deux propositions sont également erronées et il faut donc expliquer en quoi la question du cumul est différemment appréhendée dans ces deux cultures juridiques.

12. Contrairement aux idées reçues, la possibilité de cumul d'actions en common law ne permet en aucun cas de cumuler les dédommagements (double recovery) pour un même préjudice. Cette possibilité de cumuler les fondements contractuel et délictuel signifie simplement en pratique que le plaideur est autorisé à invoquer les deux fondements simultanément et sans les hiérachiser.

13. La véritable différence réside donc dans le droit d'option, normalement prohibé en droit continental 23. C'est sur ce point que le droit continental est plus restrictif puisque la responsabilité contractuelle, en tant que responsabilité spéciale, prévaut sur la responsabilité délictuelle qui est la responsabilité de droit commun et naît d'un devoir général. En d'autres termes, dès lors que deux parties sont liées par un contrat, seule la responsabilité contractuelle pourra être plaidée à l'intérieur de ce champ contractuel 24. Le droit d'option et de substitution du délictuel au contractuel reste donc tout à fait exceptionnel 25. [Page44:]

14. Cela n'empêche pas par ailleurs qu'en droit continental une responsabilité délictuelle puisse naître entre cocontractants lorsqu'elle correspond à des faits distincts, à tout le moins à un préjudice distinct de celui ayant donné lieu à la responsabilité contractuelle. Ainsi, le cumul de réparations (double remedy, et non double recovery26) existe tout comme en common law et suppose simplement l'existence d'un préjudice distinct 27 et ne découlant pas seulement de l'inexécution d'une obligation née du contrat 28. Il demeure que ce cumul de préjudices contractuel et délictuel est moins fréquemment accueilli qu'en common law.

15. Enfin, pour illustrer à quel point la qualification est une question sensible, il faut citer la sentence finale rendue dans l'affaire CCI n° 7864, par laquelle les arbitres ont décidé d'accorder des dommages-intérêts en substituant la qualification délictuelle à la qualification contractuelle. Cette sentence a en effet été partiellement annulée sur le fondement du principe du contradictoire, faute pour le tribunal arbitral d'avoir informé les parties de cette substitution de qualification 29.

16. En toute hypothèse, lorsqu'une demande est qualifiée de délictuelle, il reste à vérifier, d'une part, si elle est arbitrable et, d'autre part, si elle entre dans les prévisions de la convention d'arbitrage.

B. Arbitrabilité

17. L'arbitrabilité 30 est une question particulièrement délicate en matière délictuelle. La loi applicable à la convention d'arbitrage ne peut pas apporter une réponse définitive et il faut donc à tout le moins attendre de savoir quelle est la loi applicable à la responsabilité délictuelle 31. En effet, si l'arbitrabilité du litige est en principe déterminée par la loi régissant la convention d'arbitrage, il faut cependant faire deux observations. D'une part, bien souvent, le contrat et la clause compromissoire seront régis par la même loi, car « l'autonomie » de la clause n'impose pas nécessairement que la loi applicable à la clause soit distincte de la loi applicable au contrat 32. D'autre part, la clause compromissoire reste un accessoire du contrat dans lequel elle est insérée ; elle ne peut faire abstraction de la substance des droits en cause et donc de leur arbitrabilité au sens de la loi applicable au rapport fondamental (contrat principal ou délit). En conséquence, dès lors que les droits faisant l'objet de la demande sont soumis à un rattachement impératif (tel un délit, notamment lorsqu'il résulte du droit de la concurrence), la loi de police ayant vocation à s'appliquer à ces droits doit également décider de leur arbitrabilité 33. Sans cela, il serait toujours possible de contourner l'inarbitrabilité des droits substantiels en s'assurant qu'une loi différente et moins rigoureuse s'applique à la convention d'arbitrage. [Page45:]

18. En résumé, lorsque le rapport fondamental (contrat principal et/ou délit) et la clause compromissoire sont régis par au moins deux lois différentes 34 et que les droits en cause font l'objet d'un rattachement impératif, la loi régissant la clause compromissoire ne peut conserver le rôle principal qu'on lui assigne d'ordinaire. L'arbitre rigoureux devrait donc examiner ces lois cumulativement en faisant primer la loi la plus restrictive. En outre, si les lois applicables au rapport fondamental et à la clause compromissoire sont autres que la loi du pays du siège de l'arbitrage ou des pays où l'exequatur sera recherché, il faut également prendre en considération ces lois pour s'assurer que la responsabilité délictuelle y est bien arbitrable 35.

19. Une fois déterminées les lois qui doivent être consultées pour s'assurer de l'arbitrabilité, la difficulté reste parfois entière puisque ces lois nationales ne contiennent pas forcément de disposition expresse relative à l'arbitrabilité en matière délictuelle 36. C'est le cas par exemple du droit français de l'arbitrage international qui semble admettre cette arbitrabilité sans le dire expressément. A titre d'illustration, dans l'affaire CCI n° 7924, l'arbitre observe dans sa sentence finale que : « le droit matériel français ne dispose pas que des demandes délictuelles sont nécessairement au-delà du champ de l'arbitrage. La question de savoir si une demande délictuelle est arbitrable est simplement une question de formulation et d'interprétation de la clause compromissoire en cause. Ceci est également confirmé par la communication de Reymond (CFDIP 1988-89 p. 97), que le défendeur cite à son soutien. » 37. En revanche, la convention de New York dispose, à l'article II(1), que les conventions d'arbitrage peuvent porter sur des rapports de droit contractuels ou non contractuels. En conséquence, lorsque la convention s'applique, l'arbitrabilité des demandes délictuelles ne devrait pas faire problème. De même, la loi type de la CNUDCI 38, et les [Page46:] lois qui s'en inspirent, sont favorables à une telle arbitrabilité. Il est en tout cas toujours préférable qu'une loi s'exprime clairement sur le sujet, tel que le fait la loi anglaise 39.

20. En conclusion, il faut constater avec pragmatisme qu'en ce qui concerne l'arbitrage international les hypothèses d'inarbitrabilité en matière délictuelle sont marginales 40. L'irruption de la responsabilité délictuelle, notamment par le biais du droit de la concurrence, entraîne concrètement aujourd'hui plus de problèmes d'application de normes impératives (lorsque ces dernières sont différentes de la lex causae) que d'inarbitrabilité.

21. Lorsque la demande délictuelle est arbitrable, la compétence exige encore, et enfin, de vérifier le champ de la convention d'arbitrage (clause compromissoire et acte de mission).

C. Clause compromissoire

22. C'est souvent sur la formulation de la clause compromissoire que l'attention va se focaliser afin de déterminer si la responsabilité délictuelle entre dans la compétence des arbitres. Il faut se garder de rédiger des clauses trop « sur mesure » qui se prêtent ultérieurement à des arguties juridiques sans fin. En la matière, plus la formulation se rapproche de la clause type proposée par la CCI, plus l'analyse qu'en feront les arbitres est prévisible.

23. Il faut signaler que, déjà sous l'empire des versions du règlement d'arbitrage de la CCI antérieures à 1998, la clause recommandée pouvait couvrir des hypothèses de responsabilité délictuelle 41. Cependant, comme le relève K.P. Berger 42, il existait un courant anglo-américain favorable à l'interprétation étroite de la clause « arising out of the contract », clause certes moins large que la clause type CCI de 1988 « arising in connection with », lequel courant incitait une partie à contester la compétence du tribunal arbitral à statuer sur des demandes délictuelles 43.

24. Lors de l'adoption du règlement d'arbitrage de 1998, les rédacteurs ont donc jugé utile d'élargir encore le champ d'application de la clause en ajoutant la mention « ou en relation avec celui-ci », dans un souci de sécurité juridique et afin de mettre un terme à une éventuelle interprétation étroite de la clause antérieure. Ainsi, pour éviter d'avoir à se livrer à des interprétations subtiles et arbitraires des champs d'application respectifs des formules « découlant du » et « en relation avec » 44, il est devenu commun d'accoler les deux formules à l'instar de la CCI. La recommandation d'une [Page47:] clause type « large » est désormais commune à la plupart des règlements institutionnels 45. En résumé, la formule « tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci » est unanimement considérée comme englobant les litiges délictuels, et l'actuelle clause type fait donc indiscutablement entrer dans son champ la responsabilité délictuelle, si ténu que soit le lien avec les relations contractuelles.

25. A l'inverse, des clauses telles que « survenant à la suite du contrat » ou « se rapportant directement à l'exécution du contrat » peuvent être trop restrictives. Ainsi, dans l'affaire CCI n° 7769, le tribunal arbitral s'est estimé incompétent, au regard de la clause « pouvant survenir à l'occasion du présent contrat ou de sa rupture », pour traiter de la demande en réparation du préjudice (délictuel) subi du fait de l'utilisation abusive d'une marque, au motif que ces faits constituaient une cause extérieure au contrat et indépendante de celui-ci. De même, dans l'affaire CCI n° 4491, le tribunal arbitral s'est également estimé incompétent, en présence d'une clause couvrant les « désaccords possibles » entre les parties 46.

26. Mais, quand bien même les parties auraient par inadvertance rédigé une clause étroite, il reste possible à l'arbitre d'examiner des délits dans deux hypothèses. L'arbitre peut tout d'abord accueillir un fondement délictuel au motif que des fautes ont été commises à l'occasion de l'exécution du contrat et constituent donc, au moins en partie, une violation du contrat, ce qui permet de répondre à l'exigence imposée par la terminologie étroite (« découlant du présent contrat ») de la convention d'arbitrage 47. Mais l'arbitre peut également étendre sa compétence malgré une clause étroite en constatant la connexité des demandes contractuelle et délictuelle 48. Comme le relève C. Reymond 49, il y a alors un véritable dépassement du critère de compétence ratione materiae puisqu'une telle connexité « justifie la compétence de l'arbitre, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si la demande fondée sur la responsabilité délictuelle entre dans les prévisions de la convention d'arbitrage ».

27. Enfin, bien que nous n'ayons pas rencontré de telles clauses, il est tout à fait envisageable de stipuler expressément que les litiges délictuels sont exclus du champ de l'arbitrage. Il faut cependant se souvenir qu'il peut être souhaitable de voir concentrées devant une seule instance toutes les demandes relatives à un même litige. A cet égard, il est raisonnable pour le juge ou l'arbitre de considérer que telle était l'intention des parties 50. [Page48:]

D. Acte de mission

28. En présence d'une clause suffisamment large pour accueillir des demandes délictuelles, encore faut-il que, une fois le litige né, de telles demandes aient été formulées suffisamment tôt pour entrer dans le champ de la procédure introduite. En d'autres termes, le champ de la procédure introduite peut bien entendu être moins large que celui de la clause. Par exemple, dans l'affaire CCI n° 7498, les demandes délictuelles n'ont pas été examinées faute d'avoir été incluses dans l'acte de mission avant sa signature. A l'inverse, le champ de la procédure introduite peut également être plus large car si une partie ne conteste pas, elle renonce au champ plus restrictif de la clause 51.

29. C'est donc au plus tard au stade de la rédaction de l'acte de mission que doivent être formulés les demandes délictuelles ou les doutes quant à l'arbitrabilité, la compétence ou encore la loi applicable, afin de contraindre l'arbitre à répondre point par point et de manière motivée 52. A défaut, la rigueur de principe de l'article 19 du règlement d'arbitrage de la CCI 53, qui a pour but d'inciter les parties à se montrer diligentes, peut avoir pour conséquence d'empêcher l'arbitre d'examiner les « vraies questions » 54. L'affaire CCI n° 7498 précitée constitue une illustration antérieure au règlement de 1998 de cette rigueur. Heureusement, ce risque est atténué par deux moyens. D'une part, l'arbitre a ici un pouvoir discrétionnaire pour accueillir exceptionnellement des demandes nouvelles 55. D'autre part, l'arbitre s'efforcera le plus souvent en réalité d'examiner tous les moyens, voire toutes les demandes.

30. Cette approche pragmatique, qui peut néanmoins entraîner des comportements dilatoires, a pour avantage de réunir en une seule procédure des demandes connexes et d'éviter ainsi qu'une sentence rendue sur des demandes contractuelles ne soit contredite par une décision judiciaire (voire une autre sentence arbitrale) rendue sur des demandes délictuelles entre les mêmes parties.

31. Se reconnaissant compétent en matière délictuelle, il restera à l'arbitre à déterminer quelle loi est applicable. [Page49:]

II. La loi applicable 56

A. Méthode de détermination de la loi applicable au délit

32. Le règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 a opéré un changement radical en consacrant la méthode dite de la « voie directe » 57. Le choix de la loi peut désormais se faire sans passer par des règles de conflit de lois, ce qui simplifie beaucoup la tâche de l'arbitre mais diminue cependant la prévisibilité pour les parties. Si cette émancipation cherche à satisfaire les besoins spécifiques du commerce international et de son mode de règlement des litiges qu'est l'arbitrage 58, la dispense de règles de conflit de lois et l'appréciation quasi discrétionnaire du caractère « approprié » des règles par l'arbitre sont plus discutables en matière délictuelle.

33. Contrairement à la loi applicable au contrat, que les parties ont intérêt à choisir au moment de la signature du contrat, la loi applicable au délit ne peut être choisie avec la même liberté. En effet, on ne peut convenir des relations délictuelles futures et l'autonomie de la volonté, propre au domaine contractuel, n'a pas vocation à s'étendre au délictuel, lequel se caractérise le plus souvent par ses aspects légal, objectif et impératif 59. Or, disposer de la loi qui a vocation à s'appliquer au délictuel, c'est assurément s'affranchir de son caractère impératif 60.

34. Dès lors, on conçoit mal que l'arbitre puisse cautionner un tel choix fait par les parties ou s'abstenir de justifier son propre choix de la loi applicable à la responsabilité délictuelle. Ainsi, l'arbitre devrait recourir à un système de conflit de lois pour tenir compte du caractère indisponible des droits délictuels. Parmi les différents systèmes de conflit utilisés, on trouve notamment les règles de conflit choisies au contrat (par exemple dans l'affaire CCI n° 5607 61), celles de la loi du contrat (par exemple dans l'affaire CCI n° 9999 62), celles du siège du tribunal arbitral, celles de la nationalité des parties etc. Dans la sentence finale de l'affaire n° 9999 par exemple, les règles de conflit du siège ont été prises en considération au titre de la convergence 63. Il est vrai qu'en la matière une application cumulative des règles de conflit de lois est particulièrement bienvenue, en espérant que ces règles convergent vers le même résultat 64. [Page50:]

35. Aujourd'hui cependant, nombre d'arbitres s'abstiennent soit de rechercher quel système de conflit a vocation à s'appliquer, en retenant directement une règle de conflit qu'ils jugent appropriée 65, soit même de tenir un quelconque raisonnement conflictualiste 66. Au soutien de cette solution, Ph. Fouchard considère qu'« en évitant le recours à la règle de conflit et en lui [l'arbitre] permettant de choisir directement la règle, la loi ou les lois les plus appropriées à chaque question posée, on donne non pas l'indétermination mais au contraire on lui permet d'éviter ces problèmes de qualification redoutables pour lui 67 ».

36. Cette dernière situation s'exprime par exemple par l'extension de la loi du contrat au délit au seul motif que le délit est né à l'occasion des relations contractuelles. Cette solution, pour séduisante 68, efficace et courante 69 qu'elle soit, peut néanmoins sembler simpliste dans certaines hypothèses. Il existe une solution encore plus rudimentaire qui consiste à appliquer une seule loi à toutes les questions soulevées dans la même procédure d'arbitrage, ainsi qu'il a été fait dans l'affaire CCI n° 9617. Il nous semble critiquable d'appliquer une loi unique au litige dans son entier 70.

37. Les alternatives au critère de rattachement qu'est la loi du contrat se fondent plus classiquement sur la lex loci delicti, ou encore la « proper law of tort 71 » et autres règles désignant un centre de gravité à partir d'un faisceau d'indices. A cet égard, si l'on considère qu'en arbitrage il n'existe le plus souvent « aucun lien significatif entre la victime du préjudice et le pays du fait dommageable [...] et que l'arbitre risque plus de se tromper en adoptant une règle générale et absolue, comme la lex loci delicti qu'en déterminant le droit applicable en considération de la question qui lui est soumise 72 », il apparaît clairement que l'arbitre préférera justifier sa solution en prenant en considération des systèmes de conflit, ou directement des règles de conflit, qui privilégient la loi appropriée à la cause.

38. Cependant, P. Mayer, qui admet qu'« en recourant à d'autres critères de localisation que le lieu du délit, on peut faire coïncider la loi du délit avec la loi du contrat, et supprimer le problème de qualification », relève que cette méthode du groupement des points de contact « fait perdre en prévisibilité ce qu'elle gagne en souplesse, or la prévisibilité est importante en matière délictuelle73».

39. En conclusion sur cette question de méthode, on peut regretter que le raisonnement de l'arbitre soit parfois relativement sommaire, notamment lorsque l'arbitre étend la loi du contrat. C'est par exemple le cas dans les affaires nos 6371, 7924, 8447 et 9327 74. Dans la sentence finale de l'affaire n° 8447, le tribunal arbitral a décidé que « [l]e droit français étant applicable au présent litige (selon l'art. 9 lit.k du « Stock Purchase Agreement »), [la demanderesse] a fondé sa demande sur les articles 1382 et 1383 du Code civil français (CCF). Elle a invoqué principalement une faute [Page51:] commise par la [défenderesse] du fait d'une violation d'une obligation d'information [...] constitutive d'une réticence dolosive, lors des négociations aboutissant à l'accord [...] ». Quant à la sentence partielle dans l'affaire n° 9327, elle est intéressante en ce que le tribunal arbitral a conclu très rapidement à l'application de la lex loci delicti du fait qu'elle « correspond aux principes généralement admis » et compte tenu d'un accord des parties sur ce point, alors que le raisonnement pour désigner la loi contractuelle avait été beaucoup plus poussé. Même si la loi du contrat n'a pas été « étendue », il faut remarquer qu'au final la loi applicable au contrat et au délit était la loi belge. On peut légitimement se demander dans quelle mesure les arbitres se seraient fondés sur la lex loci delicti en l'absence de convergence.

40. Indépendamment de la longueur du raisonnement de l'arbitre et du degré de conflictualisme de sa méthode, il est intéressant maintenant de comparer brièvement les mérites respectifs du contrat et du lieu du délit en tant qu'éléments de rattachement dudit délit.

B. Mérites respectifs des critères de rattachement que sont le contrat et le lieu du délit

41. Si l'on considère que le délit n'aurait pas eu lieu en l'absence de relations contractuelles antérieures entre les cocontractants, il n'est pas absurde de conclure que dans une certaine mesure ledit contrat a « localisé » le délit ultérieur en le rendant possible. Dès lors, le contrat, tout en restant très imprégné de l'autonomie de la volonté des parties et de leur subjectivité, acquiert une certaine objectivité en tant que centre de gravité du délit. La loi du contrat est alors étendue parce que c'est celle qui offre les liens les plus étroits avec le délit (voir par exemple l'affaire n° 6320 75).

42. Il n'est pas sûr pour autant qu'il faille préférer ce rattachement circonstanciel au rattachement plus stable et prévisible pour les parties, car échappant à leur volonté et interprétation, que constitue le lieu du délit ou à tout autre rattachement territorial ou physique. Comme nous l'avons rappelé antérieurement, la lex loci delicti présente assurément l'avantage d'une certaine objectivité et d'une certaine prévisibilité, ce qui a lontemps expliqué son succès 76. A l'inverse, on peut lui reprocher son caractère archaïque et rigide et observer en droit comparé son déclin certain. Il faut alors, après avoir déterminé ce que serait la lex loci delicti, s'assurer qu'elle n'est pas dépourvue d'un lien significatif avec la situation pour lui préférer le cas échéant la loi du pays ayant un lien à la fois plus étroit et commun à l'auteur et à la victime 77.

43. Au demeurant, il n'y a pas forcément « une » loi du délit car la loi applicable peut varier selon la nature du délit 78. En d'autres termes, à supposer que plusieurs délits soient allégués dans la procédure d'arbitrage, il est tout à fait envisageable d'appliquer une loi différente à chacun d'eux. C'est d'ailleurs la précaution théorique que l'on trouve dans l'opinion dissidente de la sentence partielle n° 9415 précitée. A cet égard, l'adoption de la méthode de la « voie directe » dans les législations récentes et les règlements institutionnels a pour conséquence que l'arbitrage, plus qu'il ne participe à l'éclatement de la règle de conflit en matière délictuelle, tend plus simplement à se dispenser des services de la règle de conflit.

44. Ainsi, comme nous l'avons démontré, l'arbitre espère possible la convergence de la lex contractus et de la lex loci delicti79 ou, à défaut, l'extension de la lex[Page52:]contractus au délit. Au cas où cette convergence ou cette extension ne seraient pas possibles, c'est-à-dire quand loi contractuelle et loi délictuelle seront irréductiblement distinctes, les arbitres ayant une culture de droit continental tendront à se tourner vers la lex loci delicti, alors que les arbitres de la common law chercheront sans doute quelle est la loi la plus « appropriée ». Mais, tout d'abord, tous les arbitres devront respecter d'éventuels rattachements impératifs, par exemple en droit de la concurrence. Ensuite, tous devront faire preuve de souplesse et pragmatisme, d'une part, parce que le délit est né à l'occasion d'une relation contractuelle pré-existante, d'autre part, parce qu'ayant à faire à des parties souvent de cultures juridiques différentes et à des délits complexes, il n'y a pas une seule loi qui s'impose comme prévisible et logique. La sentence partielle dans l'affaire CCI n° 9415 exprime clairement cette approche nuancée :

S'il existe un lien suffisamment étroit entre le délit allégué et le contrat, la loi [du contrat] semble s'appliquer en principe. [...] Si un tel délit allégué n'a pas de lien suffisamment étroit avec le contrat, la loi du pays dans lequel l'auteur du délit a agi ou la loi du pays dans lequel la victime a subi le préjudice régira les demandes reconventionnelles fondées sur la responsabilité délictuelle. Par conséquent, le tribunal arbitral réserve sa décision quant à la loi applicable au délit dans l'attente d'informations complémentaires et plus précises sur les demandes reconventionnelles du défendeur. 80 »

45. Une fois la question de la loi applicable au délit résolue 81, les véritables enjeux matériels apparaissent. Il s'agit alors souvent pour la partie ayant soulevé la demande délictuelle d'échapper à une prescription extinctive ou de modifier l'appréciation des dommages-intérêts.

C. L'enjeu de la prescription extinctive

46. L'intérêt stratégique de la qualification délictuelle 82 est particulièrement patent lorsqu'il consiste à éviter une prescription contractuelle extinctive alors que la prescription délictuelle n'a pas encore joué. En effet, en matière contractuelle le délai commence généralement à courir à partir de la rupture du contrat alors qu'en matière délictuelle le point de départ est la réalisation du dommage 83. Dans l'affaire CCI n° 9380, les arbitres ont clairement identifié l'intention stratégique liée à la qualification délictuelle : « Nous soupçonnons que la demande délictuelle ait été envisagée comme un moyen de passer outre la prescription de la demande contractuelle. Cependant nous concluons que, quel que soit le fondement invoqué, la demande délictuelle est également prescrite». [Page53:]

47. Outre son point de départ ultérieur, la prescription délictuelle peut parfois tout simplement être plus longue 84. A cet égard, l'affaire CCI n° 7972 est intéressante car le tribunal arbitral a mis fin à toute discussion en considérant que la prescription des demandes délictuelles devait s'aligner sur la prescription prévue au contrat, au motif que lesdites demandes reposaient sur des obligations créées par le contrat. A l'inverse, dans l'affaire CCI n° 7144, la qualification délictuelle n'avait pas pour objet d'échapper à la prescription contractuelle. En effet, selon la loi du Connecticut, la prescription contractuelle était de six ans alors que la prescription pour le délit concerné n'était que de trois ans. L'enjeu pour le demandeur était alors de démontrer soit que c'était le délai de prescription contractuelle qui s'appliquait, soit qu'une autre loi régissait le délit et la prescription délictuelle. Le tribunal arbitral a considéré, en se fondant sur la lex loci delicti, que la loi italienne régissait le délit et sa prescription et qu'en conséquence la demande n'était pas prescrite (prescription délictuelle de six ans).

48. Que la demande délictuelle ait eu ou non pour enjeu la prescription, elle comportera en revanche toujours des spécificités quant à l'appréciation des dommages-intérêts, spécificités elles-mêmes très variables selon la loi applicable au délit.

D. Conséquences de la loi du délit quant à l'évaluation des dommages-intérêts

49. Pour la partie qui soulève une demande délictuelle, le succès ultime consiste à pouvoir échapper aux clauses limitatives du contrat, voire à demander l'octroi de dommages-intérêts punitifs lorsque la loi applicable prévoit ce type de sanction civile.

Clauses limitatives

50. La préférence d'un demandeur pour le fondement délictuel peut s'expliquer aisément par la volonté d'échapper aux exonérations ou limitations de responsabilité stipulées au contrat, ou plus généralement d'obtenir une réparation qui ne soit pas limitée au dommage prévisible lors de la conclusion du contrat.

51. Certains auteurs, notamment anglo-saxons, soucieux de préserver la sécurité du contrat et de ce qui y a été prévu, considèrent cependant qu'une action délictuelle naissant à l'occasion d'une relation contractuelle préexistante devrait subir les mêmes limitations. Treitel, par exemple, souligne qu'un contractant ne devrait pas pouvoir améliorer sa situation par la simple option en faveur d'une action délictuelle 85 sans égard pour le contrat 86 et, dès lors, la mesure de la responsabilité délictuelle serait appréciée en fonction des clauses et défenses contractuelles 87.

52. La réponse à cette question connaît de grandes variations d'un système juridique à l'autre mais, d'un point de vue général, il demeure cependant douteux que l'on puisse renoncer par avance à invoquer une responsabilité délictuelle lorsque, le délit n'ayant pas encore été commis, ces droits délictuels ne sont ni nés, ni disponibles. Donc, étendre à des délits futurs le champ de stipulations contractuelles, ayant pour objet de limiter ou s'exonérer de toute responsabilité, ne semble pas satisfaisant. [Page54:]

53. Dans la sentence partielle de l'affaire n° 7606, ces droits étaient antérieurs à la clause et donc disponibles. Le tribunal arbitral a alors recherché si la clause contractuelle de réparation exclusive englobait également la réparation du fait d'un comportement délictuel antérieur. En l'espèce, la formulation de cette clause n'englobait pas la responsabilité délictuelle et il était donc possible pour le demandeur d'échapper à la limitation contractuelle à condition de prouver un préjudice délictuel distinct du préjudice contractuel.

54. La spécificité de la qualification délictuelle, et son attrait pour le demandeur, est encore plus marquante lorsqu'il s'agit d'apprécier la possibilité d'accueillir une demande de dommages punitifs.

Dommages-intérêts punitifs

55. Il faut tout d'abord distinguer treble damages et punitive damages. Les treble damages sont des dommages-intérêts triples qui ont pour objet d'inciter la victime d'un comportement réprimé par la loi (notamment en droit de la concurrence) à agir en justice afin d'obtenir la sanction d'un comportement prohibé. Les punitive damages quant à eux ont essentiellement pour fonction de sanctionner un comportement déloyal ou frauduleux 88.

56. L'arbitre, auquel font défaut l'imperium en général et le pouvoir de prononcer une sanction pénale en particulier, ne peut accueillir qu'avec faveur un élargissement de ses pouvoirs. Mais, comme le remarquait déjà Y. Derains en 1991, on doit conseiller aux arbitres de « se montrer particulièrement prudents lorsqu'ils sont invités à prononcer une telle peine privée 89 ».

57. En effet, de nombreux obstacles se dressent. Il faut que de tels dommages-intérêts se fondent sur un délit, que leur arbitrabilité soit reconnue pour que l'arbitre soit autorisé à les prononcer 90, qu'ils entrent dans le champ de la convention d'arbitrage et que le droit applicable au fond en reconnaisse l'existence. Enfin, une fois surmontés ces obstacles, l'octroi de dommages-intérêts punitifs peut en bout de course handicaper la sentence si le juge du siège, ou n'importe quel juge de l'exequatur, refuse de la valider ou de lui donner force exécutoire au motif qu'elle heurte son ordre public international.

58. Si le droit américain est le principal droit ayant recours aux dommages-intérêts punitifs 91, il ne semble néanmoins pas offrir de réponse absolue aux ambiguïtés juridiques de cet instrument hybride en ce qui concerne tant son fondement que son arbitrabilité. [Page55:]

59. S'agissant de son fondement, bien que cette institution ait fait l'objet d'articles abondants 92, on oublie souvent que des dommages-intérêts punitifs ne peuvent être accordés que sur un fondement délictuel, et non contractuel 93 (droit des torts et non celui du contract94). Il en résulte qu'un fondement contractuel seul ne permet pas l'allocation de dommages-intérêts punitifs 95. Il faut à tout le moins qu'un délit se superpose à la violation du contrat.

60. On retrouve les mêmes hésitations concernant l'arbitrabilité. En effet, l'ordre public s'est longtemps opposé à l'arbitrabilité des dommages-intérêts triples 96 et des dommages-intérêts punitifs 97. Si ces sanctions civiles sont désormais considérées comme arbitrables, il faut néanmoins que les parties les aient inclus dans le champ de leur convention d'arbitrage. Par exemple, en matière de dommages-intérêts triples, dans l'arrêt Mitsubishi, les parties étaient convenues de soulever devant le tribunal arbitral la question de la validité du contrat au regard du droit anti-trust. En matière de dommages-intérêts punitifs, dans l'arrêt Mastruobono, la Cour relève que les parties avaient eu l'intention d'inclure dans la compétence des arbitres les demandes en dommages-intérêts punitifs. Ce sont précisément ces questions de champ de la convention d'arbitrage qui invitent à réinterroger la nature des dommages-intérêts punitifs. En effet, au cas où la formulation de la clause compromissoire serait « étroite » 98, c'est-à-dire limiterait la compétence de l'arbitre aux litiges exclusivement contractuels, cela empêcherait a priori l'arbitre de prononcer des sanctions de nature délictuelle. Il semble donc difficile que des arbitres puissent espérer faire l'économie d'une vérification de leur compétence en matière délictuelle.

61. Mis à part le droit américain, promoteur emblématique des dommages-intérêts punitifs, les autres droits nationaux développent soit une attitude prudente à l'égard de cette institution, soit une radicale hostilité. A cet égard, on ne peut évoquer la formation d'une règle transnationale autorisant l'allocation de dommages-intérêts punitifs, ainsi que l'a clairement énoncé le tribunal arbitral dans l'affaire CCI n° 5030 : [Page56:]

En toute hypothèse, il n'est nullement établi que les dommages-intérêts « exemplaires » ou punitifs soient prévus par la loi de l'Etat X (ils sont exclus par le droit français qui inspire étroitement celui-ci) et ils ne relèvent pas des principes généraux du droit des contrats internationaux ... 99 »

C'est par ailleurs en vain que le droit américain chercherait un soutien ou une convergence du droit anglais. En effet, il n'y a pas d'uniformité de la common law sur ce point puisque le droit anglais fait un usage beaucoup plus restrictif des dommages-intérêts punitifs 100. Après avoir été le créateur de cette institution de peine privée 101, le droit anglais lui reconnaît aujourd'hui un champ d'application restreint, ce qui fait suite notamment à un arrêt Rookes c. Barnard de 1964 de la Chambre des lords 102. Dans l'affaire CCI no 6216, le tribunal arbitral s'est fondé sur cette lecture restrictive donnée par le droit anglais pour refuser d'octroyer des dommages-intérêts punitifs en droit gambien 103.

62. Quant au droit français, il rejette en bloc le concept même de dommages-intérêts punitifs. En effet, le motif constant de la Cour de cassation est que « le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit 104». Le principe de la réparation intégrale suppose de ne réparer que le dommage, c'est-à-dire de ne pas enrichir la victime. A la différence de la responsabilité pénale 105, il n'y donc pas de fonction punitive proportionnant la sanction à la faute. D'ailleurs, L. Aynès écarte expressément les dommages-intérêts punitifs comme étant une sanction propre à la common law qui consiste en « des indemnités supérieures au préjudice, lorsqu'il est nécessaire de sanctionner sévèrement certaines fautes 106». Il serait tentant d'en conclure que le juge français critiquerait de tels dommages-intérêts, soit sur le fondement de l'arbitrabilité, soit sur celui de l'ordre public international 107. Nous rejoignons cependant J. Ortscheidt 108qui, par souci de réalisme, soutient qu'en cas d'annulation ou de refus d'exequatur d'une sentence par le juge français, « ne serait pas condamné le principe même de la punition, mais le caractère excessif du montant des condamnations par l'arbitre au regard des exigences de l'ordre public international français ». [Page57:]

63. Il convient donc de rappeler le conseil de prudence donné en introduction du présent développement. Le plus souvent, il n'est pas nécessaire d'avoir recours à des dommages-intérêts punitifs pour que la prophylaxie opère. Par ailleurs, la latitude dont bénéficie déjà l'arbitre quant à l'appréciation du préjudice justifie qu'il ne mette pas en péril l'avenir de sa sentence. C'est le raisonnement qui a été tenu par le tribunal arbitral dans l'affaire CCI n° 7144 :

Le droit du Connecticut prévoit l'octroi de dommages-intérêts punitifs. Nous comprenons à la fois la politique consistant à octroyer des dommages-intérêts punitifs pour dissuader un comportement contraire à l'intérêt général, et l'opposition qui y est faite dans de nombreux systèmes juridiques au motif que ce n'est pas le public qui reçoit les dommages-intérêts mais l'autre partie au-delà de son dommage réel.

Nous constatons que nous pouvons évaluer l'indemnisation de manière à couvrir l'intégralité du dommage subi par le demandeur et s'assurer que le délit civil n'est pas encouragé, sans octroi de dommages-intérêts punitifs. »

64. Même si les refus d'exequatur invoqués par les auteurs concernent essentiellement des jugements étrangers et non des sentences 109, il faut également citer la sentence CCI n° 5946 rendue en Suisse par laquelle l'arbitre a refusé d'allouer des dommages-intérêts punitifs en raison de la prohibition héritée du droit suisse 110.

65. Au final, quel que soit le délit, et quelle que soit la loi qui lui est applicable, il convient de constater que la demande d'octroi de dommages-intérêts punitifs, pour agressive et impressionnante qu'elle soit à l'égard du défendeur, est rarement accueillie 111. On ne peut que s'en réjouir puisque son octroi entraîne plus de périls que de profits.

Conclusion

66. Nous sommes conscients que les commentaires et prises de position qui précèdent apparaîtront à nombre de praticiens expérimentés comme trop exigeants ou restrictifs. Il nous semble cependant que la crédibilité de l'arbitrage en général exige la conciliation permanente et croissante de l'impérativité de certaines normes, de la prévisibilité des solutions juridiques pour les parties et de l'autonomie de la volonté en matière internationale.

67. A cet égard, la méthode employée par les arbitres pour régler des demandes délictuelles n'est peut-être pas toujours suffisamment explicite. En conséquence, certaines sentences relatives à la matière délictuelle témoignent d'une certaine gêne et ne sont donc pas toujours exploitables. Il faut espérer que la publication qui suit d'extraits des sentences les plus pertinentes permettra de faire mieux connaître les questions inhérentes au champ délictuel et de les banaliser en quelque sorte. Il appartiendra ensuite aux parties et aux arbitres de décider au cas par cas lesquelles de ces questions méritent d'être soulevées et de recevoir une réponse motivée.

68. Ainsi, une méthode relativement uniforme pour conduire de telles demandes délictuelles pourrait se dégager à l'avenir, prenant en compte à la fois le contexte consensuel de l'arbitrage et le caractère souvent d'ordre public de la matière délictuelle. C'est assurément le prix à payer pour que la question délictuelle cesse d'être une curiosité et une arme stratégique en arbitrage, et se cantonne alors à la nécessaire prise en compte patrimoniale de liens commerciaux internationaux dont la complexité ne se limite plus à leurs manifestations contractuelles.

1
Par exemple, dans l'affaire CCI n° 7692 les défendeurs à l'arbitrage avaient initié une procédure judiciaire sur un fondement délictuel. Les demandeurs à l'arbitrage ont alors demandé aux arbitres de rendre un jugement en constatation de droit négative (c'est-à-dire niant l'existence, pour les défendeurs à l'arbitrage, d'un droit préexistant) et ont formulé une demande en responsabilité délictuelle en considérant cette action comme abusive aux motifs que les défendeurs avaient commis un délit en engageant d'abord une action devant les tribunaux du Texas au lieu de recourir tout de suite à l'arbitrage. Le tribunal arbitral a reconnu que l'engagement d'un procès pouvait constituer un délit en droit suisse mais seulement s'il y avait intention de nuire ou mauvaise foi. Le droit suisse, qui était applicable aux deux contrats en l'espèce, considère que la question de savoir si une partie peut intenter une action en constatation de droit négative concernant des demandes soumises au droit suisse relève également du droit substantiel suisse.

2
Voir cependant la sentence finale dans l'affaire CCI n° 6519 où le contrat principal n'étant pas entré en vigueur et la convention d'arbitrage n'en étant pas moins valable, le préjudice était nécessairement délictuel, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, commenté et indexé par J.J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Kluwer/ICC Publishing, 1997 [ci-après Recueil 1991-1995] à la p. 420, [1991] J.D.I. 1065

3
Par exemple, dans une requête récemment soumise à la CCI, parmi les nombreux fondements invoqués par le demandeur à l'appui de sa demande de dommages-intérêts supplémentaires, l'on trouve : dol, déclaration négligente et inexacte, manquement à l'engagement de bonne foi et à la probité commerciale, violation des articles 1812.200 s. du code civil californien, délit d'immixtion dans les relations contractuelles.

4
Certains de ces délits peuvent évidemment connaître une qualification différente selon le droit régissant cette question, voir nos 7-16, ci-dessous

5
Voir, par exemple, les affaires CCI nos 1990 et 5477, C. Reymond, « Conflit de lois en matière de responsabilité délictuelle devant l'arbitre international », Travaux du Comité français de droit international privé, 1988-89, Paris, CNRS, 1991, 97 aux pp. 98-99.

6
Voir, par exemple, l'affaire CCI n° 5477, [1988] J.D.I. 1204, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1986-1990, commenté et indexé par S. Jarvin, Y. Derains et J.J. Arnaldez, Kluwer/ICC Publishing, 1994 à la p. 358 et s.

7
Voir, par exemple, l'affaire CCI n° 5607, ci-après à la p. 59.

8
Voir, par exemple, l'affaire CCI n° 6216, ci-après à la p. 62.

9
Voir, par exemple, les affaires CCI nos 6371, 7924, 9999, ci-après respectivement aux pp. 64, 73, 93.

10
Voir, par exemple, les affaires CCI nos 6618, 9327, ci-après respectivement aux pp. 68, 75.

11
Voir, par exemple, l'affaire CCI n° 7144, ci-après à la p. 72.

12
Voir, par exemple, l'affaire CCI n° 9327, ci-après à la p. 75.

13
ibid.

14
Voir, par exemple, l'affaire CCI n° 9517, ci-après à la p. 92.

15
Voir, par exemple, l'affaire CCI n° 6371, ci-après à la p. 64.

16
Qui correspond, notamment en droit belge, à l'obligation pré-contractuelle d'information.

17
Voir, par exemple, l'affaire CCI n° 7144, ci-après à la p. 72.

18
Dans la sentence finale de l'affaire CCI n° 10275 [non publiée], par exemple, aucune faute n'est retenue mais la concurrence déloyale est discutée sans mention de son fondement et de sa nature.

19
Dans certaines affaires, cependant, l'arbitre a conclu ne pas être compétent au regard de la formulation de la convention d'arbitrage. Il en était ainsi, par exemple, dans les affaires CCI n° 6309, Recueil 1991-1995 à la p. 401, [1991] J.D.I. 1046, et n° 8867.

20
Etapes que Lord Mustill résume de la manière suivante : « Pour décider si une demande délictuelle entre dans la compétence de l'arbitre, le raisonnement se fait en deux étapes. La première consiste à identifier la nature du litige, et la seconde à décider si la demande délictuelle présente un lien suffisamment étroit avec les demandes contractuelles pour la faire entrer dans le champ de la clause compromissoire. » M.J. Mustill et S.C. Boyd, Commercial Arbitration, 2e éd., Londres et Edinbourg, Butterworths, 1989 à la p. 117 [souligné par nous].

21
Voir C. Reymond supra note 5 à la p. 100. En toute hypothèse, il reste à espérer qu'en bout de course, c'est-à-dire après avoir décidé de la compétence puis de la loi applicable au délit, cette loi du délit (au cas où elle serait différente de la loi du contrat) ne contredira pas la qualification effectuée au moyen des catégories de la loi du contrat. Nous ne connaissons pas de solution simple à un tel conflit de qualifications en arbitrage, mais nous n'en connaissons pas non plus d'illustration car l'arbitre veille sans aucun doute à l'éviter.

22
Voir ci-après à la p. 59.

23
En droit français par exemple, « [l]e créancier d'une obligation contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité délictuelle », voir Cass. civ. 1re, 4 novembre 1992, Bull. civ. I, n° 276 ; Cass civ. 3e, 9 juin 1993, Bull. civ. III, n° 204.

24
Ce principe a été appliqué en vertu du droit français dans l'affaire CCI n° 6948.

25
Il existe en droit français une exception à la fois véritable et remarquable lorsque l'inexécution de l'obligation contractuelle constitue une infraction pénale. Comme L. Leturmy le relève (« La faute délictuelle du contractant » [1998] Revue trimestrielle de droit civil 849) : « La chambre criminelle de la Cour de cassation décide traditionnellement que, lorsque l'inexécution d'une obligation contractuelle est pénalement sanctionnée, l'action civile portée accessoirement à l'action publique devant les juridictions répressives, doit être jugée selon les principes qui régissent la responsabilité délictuelle sans qu'ait à être pris en considération le caractère contractuel de la faute invoquée devant elles » (par exemple Cass. crim. 26 novembre 1964, Gaz. Pal. 1965.I.312). Cette jurisprudence, au demeurant propre à la chambre criminelle, est quasi-unanimement dénoncée par la doctrine. Elle opère en effet une double entorse au principe du non-cumul. Elle offre d'une part un droit d'option à la victime entre la responsabilité contractuelle si elle choisit la voie civile et la responsabilité délictuelle si elle préfère la voie pénale. D'autre part, elle consacre, lorsque l'action civile est portée devant les juridictions pénales, l'intervention du régime délictuel là où la responsabilité contractuelle est normalement applicable. Jusqu'à nouvel ordre, le droit positif consacre donc ici un « bouleversement pour l'économie du contrat » (L. Aynès, Obligations, Paris, Cujas, 1998 au n° 881), notamment parce que les règles particulières à la responsabilité contractuelle, telles que la limitation au dommage prévisible et le jeu des clauses limitatives de responsabilité, sont écartées. Il faut alors observer que, si une partie à l'arbitrage allait parallèlement devant le juge pénal français, il y aurait un vrai risque de contradiction entre le raisonnement délictuel du juge et le raisonnement contractuel de l'arbitre ayant refusé de surseoir. En effet, l'arbitre international ne serait pas tenu de surseoir à statuer puisque le principe selon lequel « le criminel tient le civil en l'état » n'est pas d'ordre public international (voir sur ce point la thèse de J.-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, Paris, LGDJ, 1999 à la p. 92 et s.).

26
L. Aynès, supra note 25 au n° 270, rappelle en effet que : « bien entendu, cette double faculté d'option et de cumul ne pourrait aboutir à un cumul d'indemnités ».

27
L'affaire CCI n° 7606 offre un exemple d'application en common law de la question du cumul et de l'exigence d'un préjudice distinct.

28
Par exemple, en droit français, en cas de dol dans la formation du contrat, le droit de demander la nullité de celui-ci, qui est un remède contractuel, n'empêche pas que puisse être exercée par ailleurs une action en responsabilité délictuelle, c'est-à-dire un remède délictuel.

29
Paris, 25 novembre 1997, Société VRV c. Pharmachim (note G. Bolard, [1998] Rev. arb. 684 : « Il est constant que le principe de la contradiction impose que chaque partie soit mise à même de débattre contradictoirement des faits de la cause et que rien de ce qui sert à fonder le jugement de l'arbitre n'échappe à leur discussion contradictoire. [...] En prenant l'initiative de modifier le fondement juridique de la demande d'indemnité sollicitée par une partie sur la base des stipulations du contrat, pour en apprécier le bien-fondé et y faire droit par référence aux règles de la responsabilité délictuelle qui n'avait pas été invoquée par l'autre partie, sans prévenir les parties ni les inviter à s'expliquer sur la question, les arbitres ont effectivement violé le principe du contradictoire qui s'imposait à eux. » [souligné par nous].

30
Il faut rappeler au préalable que, pour les juristes américains, l'expression « arbitrability » désigne tantôt les pouvoirs de l'arbitre, tantôt l'arbitrabilité dans le sens plus étroit que lui donne par exemple le droit français, à savoir le fait que l'objet du litige soit susceptible d'être soumis à l'arbitrage et que les parties soient admises à y recourir (voir Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 au n° 532). La présente partie de notre étude n'envisage l'arbitrabilité que sous cette seconde acception.

31
Voir infra. Voir également K.P. Berger, International Economic Arbitration, Kluwer, La Haye, 1993, à la p. 189 et s.

32
P. Mayer, « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire » [1998] Rev. arb. 359 aux pp. 367-368 (notamment la mention de l'article V(1)(a) de la Convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, dite « convention de New York »).

33
Comme il a été rappelé précédemment, le simple fait que des droits soient d'ordre public n'entraîne en aucun cas l'inarbitrabilité. Cette conception liant l'ordre public et l'inarbitrabilité a heureusement été dépassée par la plupart des droits modernes. La confiance accordée à l'arbitre, afin qu'il contrôle le respect de l'ordre public, reste toutefois soumise au contrôle ultérieur du juge étatique. Pour un approfondissement sur les liens entre lois de police et arbitrage, voir la thèse très instructive de C. Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Paris, Dalloz, 2001 aux n° 2, 157 et 328.

34
Si la loi applicable au délit n'est pas la loi applicable au contrat, on se trouve en effet en présence d'au moins trois lois.

35
Voir à cet égard l'article 35 du règlement d'arbitrage de la CCI : « Dans tous les cas non visés expressément ci-dessus, la Cour et le tribunal arbitral procèdent en s'inspirant de ce Règlement et en faisant tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale. » Pour donner le maximum de chances à la sentence d'être exécutée, le tribunal arbitral doit envisager quels systèmes juridiques seraient susceptibles d'entraver la validité ou la circulation de la sentence pour cause d'inarbitrabilité.

36
Par exemple, l'éventuelle inarbitrabilité des droits résultant d'un délit peut être cantonnée aux litiges futurs, c'est-à-dire aux hypothèses où ces droits sont indisponibles et insusceptibles de faire l'objet d'une clause compromissoire tant que le litige n'est pas né. En revanche, après naissance du litige, l'arbitrabilité devrait être le principe et les droits délictuels pourraient en conséquence faire l'objet d'un compromis. Ainsi, dans la sentence partielle de l'affaire CCI n° 5921, l'arbitre unique constatait : « il est également inutile de déterminer si la clause compromissoire peut couvrir les suites de la responsabilité délictuelle, puisque nous nous trouvons devant un compromis qui couvre effectivement les différends contractuels ou quasi-délictuels existants à la date où il a été signé ».

37
En matière d'arbitrabilité, le droit français, par exemple, peut notamment être consulté en tant que loi applicable au rapport fondamental, c'est-à-dire pour déterminer si la responsabilité délictuelle est arbitrable. Pour décider de l'arbitrabilité en général, il devrait être fait référence à la libre disposition des droits résultant a contrario de l'article 2059 du Code civil. Il serait d'ailleurs bénéfique que le droit français précise, à l'instar du droit suisse, que ce sont les droits « patrimoniaux » qui sont disponibles. En doctrine, l'arbitrabilité du champ délictuel ne semble pas faire difficulté. Ainsi, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, supra note 28 au n° 524, affirment catégoriquement que « [l]'arbitrabilité d'un litige de nature délictuelle ou quasicontractuelle n'est pas douteuse ». Dans le même sens, Goldman indiquait clairement (au sujet des abus de position dominante) : « ce n'est pas le fait que c'est un délit civil qui doit faire obstacle à l'arbitrabilité » (débats faisant suite à l'intervention de C. Reymond supra note 5 à la p. 110). Voir encore J.-B. Racine, supra note 25 au n° 88. En résumé, l'arbitrabilité du champ délictuel en droit français ne mériterait d'être débattu tout au plus qu'en matière interne. Si le droit français est consulté en tant que droit applicable à la convention d'arbitrage, c'est-à-dire pour s'assurer de la validité/licéité de cette convention, il faut remarquer que l'ancien article 2061 du Code civil (« La clause compromissoire est nulle s'il n'est disposé autrement par la loi ») était neutralisé par la jurisprudence qui le considérait sans application dans l'ordre international (Cass. civ. 1re, 5 janvier 1999, Bull. civ. I. n° 2). Il faut également rappeler que le principe de validité de la clause d'arbitrage international posé par la jurisprudence s'analyse comme une règle matérielle de droit international (français) de l'arbitrage, indépendante de tout raisonnement conflictualiste et de toute référence à une loi étatique. Comme le relève Ph. Fouchard, dans son commentaire de l'arrêt précité du 5 janvier 1999 ([1999] Rev. arb. 260), ce principe ne trouve aucun appui textuel en droit français et la Cour de cassation ne s'est pas non plus référée à l'article II de la convention de New York alors pourtant que la France a levé la réserve de commercialité depuis 1989. L'auteur ajoute que, tout en étant sans doute d'origine nationale, cette règle matérielle de validité « sans condition de commercialité » est applicable - au moins par le juge français - à toute clause compromissoire internationale. La seule condition posée à cette validité est la conformité de la clause d'arbitrage à l'ordre public international (au sens du droit français), condition d'arbitrabilité très certainement satisfaite en matière délictuelle. Il faut encore préciser que le nouvel article 2061 (« Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ») ne semble ni avoir été conçu pour la matière internationale, ni remettre en cause ses principes.

38
Loi type sur l'arbitrage commercial international, telle qu'adoptée par la Commission des Nations unies pour le droit commercial international le 21 juin 1985. Pour expliquer l'expression « arbitrage commercial international » utilisée par la loi type, il est effectivement indiqué en note de bas de page que « le terme « commercial » devrait être interprété au sens large, afin de désigner les questions issues de toute relation de caractère commercial, contractuelle ou non contractuelle ». Voir également l'article 7(1) de la loi type, ainsi que les débats reproduits dans H.M. Holtzmann et J.E. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration : Legislative History and Commentary, Deventer, Kluwer, 1989 aux pp. 70-95.

39
L'article 6(1) de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 dispose que le litige soumis à arbitrage peut être contractuel ou non contractuel, [1997] Rev. arb. 93. Voir également la loi allemande du 22 décembre 1997 (§ 1029), [1998] Rev. arb. 441.

40
Dans une sentence rendue sous l'égide d'une autre institution arbitrale, dont l'auteur du présent article a eu connaissance en tant que conseil, les arbitres ont décliné leur compétence car l'objet du litige concernait des ressources naturelles, litige considéré comme inarbitrable par la loi du pays concerné.

41
Par exemple, l'affaire CCI n° 9517, voir ci-après à la p. 92. En effet, selon une jurisprudence des cours d'appel fédérales des Etats-Unis : « la clause recommandée par la CCI doit être comprise comme englobant une large gamme de problèmes soumis à l'arbitrage [...] Elle embrasse tous les différends entre les parties ayant une relation significative avec le contrat, quelle que soit l'étiquette attachée au litige », J.J. Ryan & Sons, Inc. c. Rhône Poulenc Textile SA, 863 F 2d 315 (4th Circ. 1988). Ainsi, la cour d'appel infirmait la position du tribunal de district fédéral pour lequel une telle clause devait être comprise « dans un sens assez étroit » et excluait l'une des neuf catégories de différends entre les parties (références citées par S.R. Bond, « Comment rédiger une clause d'arbitrage » (1990) 1 :2 Bull. CIArb. CCI 17). Voir aussi Tennessee Imports, Inc. c. Pier Paulo Filippi and Prix Italia SRL (US District Court for the Middle District of Tennessee, 19 août 1990), (1990) International Arbitration Report, vol. 5, p. 9. De même en droit français, voir la jurisprudence traditionnellement favorable à une interprétation large de la clause compromissoire : Cass. com., 11 octobre 1954, cité par l'avocat général dans Cour d'appel de Paris, 11 décembre 1981, D.1982.387, la clause prévoyant le recours à l'arbitrage « pour tous différends découlant du protocole » (les deux décisions citées par W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., ICC Publishing/Oceania, 2000 à la p. 65). Voir également la sentence finale dans l'affaire CCI n° 7924, ci-après à la p. 73.

42
supra note 31 à la p. 124.

43
Or, ce courant trouvait des échos tant en jurisprudence américaine (Michele Amoruso e Figli c. Fisheries Development Corp., 499 F.Supp 1074, 180 (SDNY 1980) : une convention se limitant aux litiges « arising out of the agreement » n'incluait pas ceux relatifs à l'incitation frauduleuse à la conclusion du contrat principal) que dans des sentences rendues en Europe (un arbitre siégeant en Belgique a en effet affirmé qu'une convention d'arbitrage de type « arising out of the contract » ne s'étendait pas aux demandes délictuelles, cf. affaire CCI n° 6309, [1991] J.D.I. 1046 (note J.J. Arnaldez).

44
Cette retouche est d'ailleurs conforme aux conclusions d'une étude effectuée par la CCI qui confirmait qu'un litige « découlant du présent contrat » est certainement « en relation avec le contrat », mais qu'à l'inverse un litige « en relation avec le contrat » ne « découle » pas forcément de celui-ci puisque l'expression « en relation avec celui-ci » s'interprète de manière plus large, voir Working Group on the ICC Standard Arbitration Clause, Final Report of 3 March 1992, ICC Doc. n° 420/318 Rev., 16.

45
On trouve ainsi les modèles de clause suivants : « any controversy or claim arising out of or relating to this contract » (règlement d'arbitrage international de l'Association américaine de l'arbitrage (AAA)), « any disputes relating to or arising out of this agreement » (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)), « any dispute arising out of or in connection with » (Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA)), « all disputes out of or in connection with » (Chambre de commerce de Zurich). Il est donc logique que le règlement type de la CNUDCI incite à l'adoption d'une formule identique pour les arbitrages ad hoc : « any dispute, controversy or claim arising out of or relating to ».

46
Citée par K.P. Berger, supra note 31 à la p. 124.

47
Ce raisonnement est évidemment plus facile à tenir dans les systèmes juridiques qui admettent le cumul des actions contractuelle et délictuelle (voir supra). Une telle approche, comme le relève K.P. Berger (supra note 31 at 124-125), est nécessaire pour empêcher le demandeur de tourner la convention d'arbitrage par une simple substitution de base légale alors que les faits à l'origine de la demande demeurent les mêmes. Cette « technique » d'extension de la compétence trouve à s'illustrer tant dans les sentences arbitrales (voir par exemple celles rendues dans les affaires CCI n° 5779, citée dans le commentaire de l'affaire n° 5477, [1988] J.D.I. 1204 (note Aguilar-Alvarez) ; n° 6309, [1991] J.D.I. 1046 aux pp. 1049-50 (citation des sentences nos 5477 et 5779) ; et n° 6519, [1991] J.D.I. 1065 (note Y. Derains)) que dans la jurisprudence des tribunaux étatiques anglo-saxons (Lonrho Ltd. c. Shell Petroleum Co., Times, 1 février 1978, (1979) IV Y.B. Comm Arb. 320, voir W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 41 à la p. 65, M.J. Mustill et S.C. Boyd, supra note 20 à la p. 117 ; Re Polemis and Furness, Withby & Co [1921] 3 KB 560 (responsabilité de l'affréteur pour le dommage causé au bateau par la fausse manœuvre d'un docker dont il répond), voir M.J. Mustill et S.C. Boyd supra note 20 à la p. 117, Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman supra note 21 au n° 524, C. Reymond supra note 5 à la p. 98 ; Difwind Farms Ltd c. Ventilatoren Stork Hengelo BV, No. CV 88-5038 MRP (US District Court, Central District of California, 23 janvier 1989), (1990) XV Y.B. Comm. Arb. 611, voir Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman supra note 21 au n° 524, note 240).

48
Voir notamment la sentence finale dans l'affaire CCI n° 5477 précitée, [1988] J.D.I. 1204.

49
supra note 5 à la p. 101.

50
Voir notamment M.J. Mustill et S.C. Boyd supra note 20 à la p. 117 : le juge étatique partira souvent de la présomption (prima facie assumption) selon laquelle les parties ont souhaité que les litiges contractuel et délictuel présentant des liens soient réglés par le même tribunal arbitral.

51
Voir à cet égard l'article 33 du règlement d'arbitrage de la CCI : « Toute partie qui poursuit l'arbitrage sans soulever des objections sur le non respect de toute disposition du Règlement, de toute autre règle applicable à la procédure, de toute instruction du tribunal arbitral, ou de toute stipulation contenue dans la convention d'arbitrage relative à la constitution du tribunal arbitral ou à la conduite de la procédure est réputée avoir renoncé à ces objections. »

52
Nous rejoignons donc Ph. Fouchard qui avait considéré en 1989 (voir C. Reymond supra note 5 à la p. 115) qu'on ne pouvait « laisser croire qu'il n'y avait pas beaucoup de difficultés lorsque incidemment, alors que le litige déterminé par l'acte de mission ne portait que sur un contrat et sur une responsabilité contractuelle, une partie, dans le cours du débat, à la suite de l'annulation du contrat ou d'un problème de responsabilité pré-contractuelle [...] soulève un problème de responsabilité délictuelle ».

53
Article 19 : « Après la signature de l'acte de mission, ou son approbation par la Cour, les parties ne peuvent formuler de nouvelles demandes, reconventionnelles ou non, hors des limites de l'acte de mission […] »

54
Formule de C. Reymond, supra note 5 à la p. 116.

55
Article 19, in fine « […] sauf autorisation du tribunal arbitral qui tiendra compte de la nature de ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes. » Pour approfondir l'étude de cette question dans le cadre du règlement d'arbitrage de 1998, voir notamment M. Schneider, « L'acte de mission » dans Le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998, supplément spécial Bull. CIArb. CCI, ICC Publishing (n° de publication 586), 1997, 26.

56
Reprenant l'innovation du droit français, le règlement CCI utilise l'expression « règles de droit applicables » (voir l'article 17) et non plus « loi applicable ». Néanmoins, à la fois par commodité et du fait des interrogations propres à la responsabilité délictuelle, nous employerons l'expression générique « loi applicable ». A cet égard, nous remarquons que la tendance à dégager des principes généraux du droit du commerce international ou une lex mercatoria n'a pas son équivalent en matière délictuelle. D'ailleurs, comme le relève P. Lagarde, dégager en arbitrage commercial international des règles matérielles délictuelles en tant que principes universels de responsabilité « serait très très dangereux [...] parce qu'on est déjà dans le domaine de l'illicite et si on fait sa cuisine pour avoir une lex delictoria sur mesure [...] » (voir l'article de C. Reymond, supra note 5 aux pp. 116-117). Pour les mêmes raisons, il nous semble également critiquable de recourir à la bonne foi en tant que principe général du droit pour fonder une responsabilité délictuelle (pour approfondir cette question, voir P. Mayer, « Le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international » dans Etudes Pierre Lalive, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 1993, 543 aux pp. 545, 548 et ce qui est écrit sur l'affaire Cameroun c. Klöckner). En conséquence, l'arbitre ne dispose pas de véritable alternative à la référence à une loi nationale et à ses règles matérielles pour régir la responsabilité délictuelle.

57
Article 17 : « A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l'arbitre appliquera les règles de droit qu'il juge appropriées. »

58
On remarque en effet que l'autonomie de la volonté dans les contrats internationaux est traditionnellement encore accrue dès lors que ces contrats ont été soumis à l'arbitrage, comme en témoigne par exemple la reconnaissance des contrats sans loi en arbitrage international.

59
Il demeure que certains systèmes juridiques ont intégré à leurs règles de conflit de lois délictuelles, en tant qu'exceptions à la lex loci delicti, l'extension de la loi applicable à la relation pré-existante et l'autonomie de la volonté. Voir à cet égard la discussion dans la sentence intérimaire de l'affaire CCI n° 9415 au n° 154, ci-après à la p. 84 et s.:

60
Voir également en ce sens Ph. Fouchard (dans C. Reymond supra note 5 aux pp. 114-15) : « je laisse de côté les lois de police qui, elles, devraient de toute façon être respectées - mais, pour cette question de responsabilité extra-contractuelle on peut s'interroger sur la liberté des parties de choisir la loi applicable au délit ». Nous irons plus loin en disant qu'à tout le moins l'arbitre doit s'interroger sur cette liberté car il ne suffit pas que le litige soit arbitrable pour que du même coup les parties disposent de la loi applicable au délit, qu'il s'agisse d'ailleurs d'un litige déjà né ou à venir.

61
Voir ci-après à la p 59. Là encore, il est possible de débattre de la capacité des parties à disposer de règles de conflit régissant les délits. Il est d'ailleurs tout simplement douteux que les parties aient pensé, au cas où elles auraient inséré une stipulation relative aux règles de conflit, à l'éventualité d'une responsabilité délictuelle.

62
Voir ci-après à la p. 93.

63
Voir également la sentence intérimaire dans l'affaire CCI n° 9517 pour un exemple où la loi du siège du tribunal arbitral a servi, non pas comme simple système de conflit, mais plus directement et radicalement en tant que loi applicable au délit, les arbitres ayant veillé cependant à conforter cette solution par les liens avec le contrat. On voit pourtant assez mal quel lien de rattachement il peut y avoir entre le siège du tribunal et le délit.

64
Par exemple, les affaires nos 6618, 9999, voir ci-après respectivement aux pp. 68 et 93.

65
C'est-à-dire sans justifier du système de conflit auquel appartient cette règle de conflit ; par exemple en disant que la lex loci delicti est appropriée mais sans dire si cette règle est tirée du système de conflit français, autrichien ou autre.

66
A l'inverse, la sentence partielle rendue dans l'affaire n° 9415 précitée est particulièrement détaillée sur ces questions.

67
Voir C. Reymond supra note 5 à la p. 114.

68
Elle dispense par exemple d'éventuels conflits de qualification entre la loi du contrat et la loi délictuelle.

69
Par exemple les affaires nos 6618 et 9517 (le raisonnement étant à peine plus complexe dans la seconde affaire), voir ci-après respectivement aux pp. 68 et 92.

70
Voir à cet égard Ph. Fouchard (dans C. Reymond supra note 5 aux pp. 114-15) : « est-ce qu'il est bien normal de laisser aux parties la liberté de choix de la loi applicable au fond du litige qui va beaucoup plus loin [...] que la loi applicable au contrat [...] ». La réponse de C. Reymond nous apparaît dès lors relativement libérale : « Je pense, en effet que, si les parties ont convenu - ce qui sera plutôt le cas dans un compromis que dans une clause compromissoire, ou encore dans un acte de mission - que le litige sera examiné en application du droit du pays X, je pense que là, à mon avis, l'arbitre se trouve lié par le choix des parties [...] », ibid.

71
La proper law est la loi avec laquelle la situation a les liens les plus étroits et les plus substantiels. En matière de tort, c'est l'article fondateur de Morris (« The Proper Law of the Tort » (1951) 64 Harvard Law Review 881) qui a contribué à remettre en cause le « règne incontesté de la lex loci delicti » (expression de C. Reymond qui qualifie cet article d'« explosif » (supra note 5 à la p. 97)). Le fameux arrêt Babcock c. Jackson (9 mai 1963, 191 N.E. 2d 279) en est d'ailleurs un avatar et, depuis, cette approche est devenue la méthode de principe dans les pays anglo-saxons (voir notamment Restatement (Second) of Conflict of Laws pour les Etats-Unis).

72
C. Reymond supra note 5 à la p. 104.

73
P. Mayer, Droit international privé, 7e éd., Paris, Montchrestien, 2001 au no 679.

74
Les sentences où, au contraire, le raisonnement a été particulièrement motivé et rigoureux, telles les sentences nos 5607, 7144, 9415 et 9999, sont donc d'autant plus précieuses en tant que « précédents ».

75
Citée au n° 160 de la sentence partielle de l'affaire n° 9415, ci-après à la p. 78. Plus simplement, loi du contrat et loi du délit coïncideront souvent du simple fait que, par la méthode de la « proper law », le critère de rattachement devient quasiment le même pour le contrat et pour le délit. Par exemple, en droit américain, le Restatement (Second) of Conflict of Laws retient comme critère le « most significant relationship to the transaction and the parties » en matière contractuelle et le « most significant relationship to the occurrence » en matière délictuelle. Ainsi, en matière d'arbitrage délictuel, « proper law of contract » et « proper law of tort » seront dans la plupart des cas et sans surprise la même loi puisque le contrat joue en quelque sorte mécaniquement le rôle de centre de gravité du délit.

76
Voir P. Mayer supra note 74.

77
cf. sentence partielle dans l'affaire n° 9415 (notamment au n° 147 et s.).

78
Cet éclatement des règles de conflit délictuelles participe également de la démonstration de l'obsolescence de la lex loci delicti. C. Reymond, supra note 5 à la p. 105, mentionne à cet égard que la LDIP suisse comporte au moins six règles de conflit en matière délictuelle. Pour approfondir cette question, voir la thèse de P. Bourel, Les conflits de lois en matière d'obligations extracontractuelles, Paris, LGDJ, 1961, et son cours de La Haye, Du rattachement de quelques délits spéciaux, Collected Courses of The Hague Academy of International Law, vol. 224, 1990, 279.

79
Par exemple, l'affaire n° 9327, voir ci-après à la p. 75.

80
Voir ci-après à la p. 78, en particulier aux pp. 85-86.

81
Il faut répéter que cette question est malheureusement souvent éludée.

82
Il faut observer cependant que certains délais légaux de prescription sont indépendants de la nature contractuelle ou délictuelle de l'action. C'est par exemple le cas des 'legal malpractice actions' dans certains Etats américains, ou des actions en responsabilité du fait des produits défectueux fondées sur les articles 1386-1 et suivants du Code civil français.

83
Il en est ainsi en droit français où le point de départ pour les actions en responsabilité est « du jour où la victime pouvait agir, c'est-à-dire a eu connaissance des circonstances lui permettant d'agir » (L. Aynès supra note 25 au n° 1087), ce qui est conforme au principe actioni non natae non currit praescriptio (pas de prescription de l'action avant sa naissance) ; par exemple, Cass. soc., 18 décembre 1991, Bull. civ.V.n° 598 ; J.C.P. 1992.IV.635 : « La prescription d'une action en responsabilité ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance. » La jurisprudence a même ressuscité la vieille règle contra non valentem agere non currit praescriptio (la prescription ne court pas contre celui qui a été empêché d'agir) pour retarder le départ de la prescription lorsque le créancier ne peut agir pour des raisons de force majeure, voir L. Aynès supra note 25 au n° 1095.

84
Par exemple, si en droit français, la prescription contractuelle de droit commun est beaucoup plus longue (en effet, elle se prescrit par trente ans, alors que la responsabilité civile extra-contractuelle connaît une prescription décennale (art. 2270-1 du Code civil) ; par exemple Cass. civ. 3e, 6 février 1969, Bull. civ. III.n°109 ; ce délai est toutefois réduit à dix ans pour les obligations nées entre commerçants, Code du commerce, art. 189 bis), l'intérêt du fondement délictuel sera plus apparent lorsque la prescription contractuelle en cause n'est pas celle de droit commun. Par exemple, pour échapper à la prescription décennale des art. 1792 et 2270 du Code civil, plusieurs décisions ont admis une responsabilité délictuelle grâce à l'existence d'une faute dolosive extérieure au contrat (par exemple Cass. civ. 3e, 23 juillet 1986, Bull. civ. III.n° 219, ou 18 décembre 1972, D. 1973.272). Lorsque l'architecte ou l'entrepreneur a sciemment dissimulé les vices de l'ouvrage, afin que le propriétaire ne les découvre que plus de dix ans après, le bénéfice de la prescription délictuelle est alors utile et justifié. De même, lorsqu'il y a dol dans la formation d'un contrat, le droit de demander la nullité d'un contrat (qui se prescrit de manière quinquennale) n'empêche pas l'exercice d'une action en responsabilité délictuelle soumise, elle, à la prescription décennale, cf L. Aynès, supra note 25 au n° 880.

85
G.H. Treitel, [1986] Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly 294 à la p. 304 : « [U]ne personne ayant conclu un contrat de transport ne peut pas améliorer sa situation en méconnaissant le contrat pour agir sur le terrain délictuel. »

86
C'est pourtant ce que permet de prime abord la possibilité de plaider les deux fondements (par cumul ou option).

87
Peut-être faut-il voir là encore des considérations et des difficultés spécifiques aux pays où l'option entre les deux ordres de responsabilité est admise, en ce qu'il faut bien offrir au débiteur de l'obligation contractuelle une protection pour qu'il ne soit pas surpris, protection normalement offerte précisément en France par la règle du non-cumul. La solution du droit français est évidemment plus orthodoxe de ce point de vue puisque, une fois l'action qualifiée de délictuelle, les règles particulières à la responsabilité contractuelle sont écartées, telles que la limitation au dommage prévisible et le jeu des clauses limitatives de responsabilité.

88
Voir J.-B. Racine, supra note 25 à la p. 93.

89
Y. Derains, « Intérêts moratoires, dommages-intérêts compensatoires et dommages punitifs devant l'arbitre » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 101 à la p.121.

90
Il est courant dans les droits nationaux, notamment de tradition continentale, de distinguer les sanctions civiles des sanctions pénales en retenant qu'il est d'ordre public que les premières ne peuvent en aucun cas excéder la réparation intégrale du dommage. Le responsable doit réparer tout le dommage mais seulement le dommage. En conséquence, le refus exprès et constant d'accorder existence et/ou reconnaissance à toute sanction civile excédant la réparation du dommage peut conduire assez naturellement à l'inarbitrabilité de telles sanctions.

91
Selon S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, 1995 au n° 43, l'origine de l'institution des dommages-intérêts punitifs remonterait à un arrêt anglais de 1763 (Huckle c. Money, 2 Wils. K.B. 205), le premier arrêt américain en la matière datant lui de 1784 (Gennay c. Norris, 1 S.C. 3, 1 Bay 6).

92
Voir notamment les contributions récentes de C. Jauffret-Spinosi et J. Ortscheidt aux actes de la conférence « Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage ? », Petites Affiches, 20 novembre 2002.

93
Au cas où des arbitres méconnaîtraient cette distinction, ils ne pourraient pas se voir reprocher d'être les premiers à le faire, comme en atteste le nombre substantiel d'arrêts relevés par Williston (Contracts, 3e éd., Jaeger, 1968 aux nos 1340, 1341) aux termes desquels des juges ont accordé des dommages-intérêts punitifs pour des actions contractuelles sans même prendre la peine de les subsumer en actions délictuelles (cité par G. Gilmore, The Death of Contract, Ohio State University Press, 1974 à la p. 83).

94
Un simple comportement contractuel, même de mauvaise foi, ne devrait pas suffire. Dès lors, il serait abusif et critiquable d'ordonner des dommages-intérêts punitifs tout en se cantonnant à un raisonnement strictement contractuel. Il n'est que de citer G.W. Jones : « L'attribution de dommages-intérêts punitifs est une mesure extrême et n'est autorisée que dans les cas d'intention dolosive caractérisée, de fraude et de violence » (G.W. Jones, « Punitive damages in Arbitration in the USA » [1986] Int'l. Bus. Law 188, cité par J.-B. Racine, supra note 25 à la p. 93).

95
Cette analyse traditionnelle bénéficie même de l'appui de G. Gilmore, supra note 97 à la p. 14 (paraphrasant Holmes) pour qui : « les dommages-intérêts pour rupture de contrat devaient être « compensatoires », jamais punitifs ; l'intention de l'auteur de la rupture ne fait aucune différence juridiquement ».

96
La cour suprême a infirmé la jurisprudence American Safety Equipment Corp. c. Mc Guire & Co. de 1968 (391 F. 2d 821, 826 (1968)) en ce qui concerne l'arbitrage international (solution étendue ensuite à l'arbitrage interne) par son incontournable arrêt Mitsubushi Motors Corp. c. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. de 1985 (473 US 614, [1986] Rev. arb. 273) : « La règle des triples dommages invoquée par le litigant privé est un outil essentiel dans la mise en œuvre du mécanisme anti-trust [...] L'importance de la sanction [...] n'interdit pas cependant qu'elle puisse être recherchée hors d'une juridiction américaine. Nonobstant son importante et incidente fonction punitive, l'action [...] tend essentiellement à permettre à un concurrent lésé d'obtenir réparation de son préjudice ». En décidant que la nature civile des dommages-intérêts triples l'emportait sur leur caractère répressif, « c'est donc l'intérêt de l'individu à obtenir réparation du dommage subi qui est mis au premier plan, bien que l'intérêt public à la protection de la concurrence soit aussi, mais indirectement favorisé. La qualification de cette institution (les dommages triples) comme étant de « droit privé » est sans aucun doute l'élément principal qui a permis d'admettre l'arbitrabilité du litige en question », M.A. Renold, « Arbitrage international et droit antitrust : l'arrêt Mitsubishi v. Soler de la Cour suprême des Etats-Unis » [1986] Rev. droit suisse 550 (cité par J.-B. Racine, supra note 25 à la p. 102).

97
Il est tout à fait logique que les dommages-intérêts punitifs aient bénéficié de la même favor arbitrandum que les dommages-intérêts triples. En effet, par un arrêt Mastruobono c. Shearson Hutton Inc. en date du 6 mars 1995 ([1995] Rev. arb. 295 (note L.A. Niddam)) - jurisprudence confirmée par Layne c. Stratton Oakmont Inc., 30 décembre 1996, cité par J.B. Racine, supra note 25 à la p. 94 -, la cour suprême a tranché en considérant, comme pour les dommages-intérêts triples, que le tribunal arbitral avait le pouvoir de prononcer une condamnation à des dommages-intérêts punitifs. Dès lors, comme le relève J.-B. Racine, « le pouvoir de condamner à des dommages punitifs est conforme aux exigences de l'ordre public américain », et l'on peut donc considérer que ce remède ne devrait plus connaître de problème d'arbitrabilité en droit américain.Cette arbitrabilité des dommages-intérêts punitifs et triples reporte l'intervention étatique au stade du contrôle de la sentence, et permet au juge d'apprécier le respect de l'ordre public (« c'est-à-dire l'obligation pour l'arbitre d'appliquer le droit anti-trust quelle que soit la loi applicable au fond », J.-B. Racine, supra note 25 à la. p. 102.) à ce stade.

98
Voir supra.

99
Recueil 1991-1995 à la p. 475, en particulier p. 483. Voir également J. Ortscheidt, La réparation du dommage dans l'arbitrage commercial international, Paris, Dalloz, 2001 au n° 606.

100
E. Errante offre un éclairage intéressant sur les nuances que le droit anglais apporte au concept de punitive damages tel qu'on le rencontre en droit américain : « Les tribunaux anglais accordent des dommages-intérêts punitifs dans des cas plus limités que les tribunaux américains. Aux Etats-Unis, les tribunaux accordent des dommages-intérêts punitifs si, selon leur appréciation, la conduite du défendeur est telle qu'elle mérite une sanction. Par contre, les tribunaux anglais accorderont des dommages-intérêts punitifs seulement dans les cas autorisés par la loi, dans des cas de faute des agents de l'Etat, ou lorsque le défendeur a agi avec l'intention de tirer profit de sa conduite fautive. Un exemple de cette dernière situation serait un cas où un éditeur publie intentionnellement un livre contenant des propos diffamatoires sur le demandeur afin d'augmenter les ventes. » The Anglo-American Law of Contracts, LGDJ-Jupiter, 1995, au n° 8.2.

101
Voir supra l'arrêt Huckle c. Money, 1763.

102
Rookes c. Barnard, (1964) A.C. 1129, cité par J. Ortscheidt supra note 103 au n° 605. J. Ortscheidt (ibid. au n° 674) relève par ailleurs deux exemples en matière de reconnaissance des jugements étrangers, tendant à prouver qu'une sentence octroyant des dommages-intérêts punitifs pourrait rencontrer des problèmes au niveau du contrôle ou de l'exequatur au Royaume-Uni. Tout d'abord, un projet de convention avec les Etats-Unis a échoué dans les années 1970 du fait de la crainte d'avoir à reconnaître des décisions américaines condamnant au paiement de dommages-intérêts punitifs extravagants. Ensuite, la s. 5 (1) de la loi sur la protection de l'intérêt commercial de 1980 (Protection of Trading Interest Act) permet de refuser reconnaissance et exécution à des jugements étrangers accordant des dommages-intérêts multiples. Bien que ces deux exemples ne concernent pas directement les dommages-intérêts punitifs dans les sentences, ils laissent présumer que la gêne ressentie dans le cas de jugements a toutes les chances de s'étendre aux décisions arbitrales. Par ailleurs, la circonstance que le juge anglais lui-même soit très parcimonieux dans son maniement des dommages-intérêts punitifs confirme cette présomption d'hostilité. Dès lors, « si une sentence accordant des dommages-intérêts multiples ou punitifs ne devrait pas en soi heurter les conceptions fondamentales de l'ordre juridique anglais, le caractère excessif de la condamnation prononcée pourrait certainement conduire un juge anglais à une conclusion différente » (ibid. au n° 675). Voir cependant les contributions de C. Jauffret-Spinosi et J. Ortscheidt, supra note 96, pour plus de détails sur l'évolution du droit anglais.

103
Voir ci-après à la p. 62.

104
Cass. civ. 2e, 9 juillet 1981, Bull. civ. II.n° 156.

105
Cass. crim., 8 février 1977, Bull. crim., n° 52.120.

106
supra note 25 au n° 240.

107
Il faut cependant observer que le droit français reconnaît clairement le mécanisme de la clause pénale (voir les articles 1152 et 1226 du Code civil français), qui s'apparente également à une sanction privée, alors que la common law fait de la clause de liquidated damages un usage plus que restrictif. Mais cet apparent paradoxe peut s'expliquer par la nature contractuelle de telles clauses qui contraste avec la nature légale des dommages-intérêts punitifs.

108
supra note 103 au n° 680.

109
C. Reymond, supra note 5 à la p. 106 (Tribunal de Sargans, 1982) ; J.-B. Racine, supra note 25 au n° 156, cite les exemples de la Suisse et de l'Allemagne.

110
ibid., (1991) XVI Y.B. Comm. Arb. 97.

111
Par exemple, les affaires nos 6216 et 6371, voir ci-après respectivement aux pp. 62 et 64.